Atualmente, a maioria dos segmentos empresariais está vinculada ao regime de substituição tributária de acordo com o Convênio ICMS 52/2017, que instituiu a tabela CEST/NCM (Código Especificador de Substituição Tributária/Nomenclatura Comum do Mercosul) e, com ele, uma carga tributária mais elevada para todos os contribuintes.

Primeiro se faz necessário entender melhor o sistema de arrecadação antecipada instituído no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n. 03/1993, onde o responsável pelo recolhimento do tributo passa a ser outro na relação tributária. A lei determina que um “substituto” passe a ser o responsável tributário no lugar do contribuinte verdadeiro da relação, que passa a ser “substituído”. O recolhimento se realiza, então, pelo primeiro da cadeia de circulação (substituto), responsabilizando-se pelo pagamento “antecipado” por meio de retenção do tributo de toda a cadeia, o que deve ser feito através de um preço pré-fixado e presumido pelo Fisco Estadual. Note-se que o valor do tributo pago de forma substituída acaba por compor o preço final do produto a ser pago pelos demais da cadeia de forma proporcional, mas dentro do montante já presumido.

Esse procedimento, já há muito conhecido, visa inúmeras facilidades ao Fisco que o pratica, pois centraliza a fiscalização de toda a cadeia de circulação de um determinado produto até chegar em seu consumidor final, um único contribuinte, àquele que irá figurar como substituto tributário. Outra vantagem é a antecipação na arrecadação, visto que o tempo de circulação de um produto que sai da indústria, por exemplo, e passa por todo processo de circulação – distribuidora, atacadista, varejista, consumidor final (que figuram como substituídos) pode durar meses, porém o tributo de toda cadeia já foi recolhido na sua origem, na indústria – a substituta. Vale ressaltar que este pagamento, dito antecipado, ainda foi realizado sob um valor predeterminado que nem sempre reflete àquele que irá ocorrer de fato e que, muitas vezes, acaba por ser superior ao fato gerador do tributo que foi pago antecipadamente.

Trata-se do que chamamos de antecipação do fato gerador. No entanto, e se este fato gerador não ocorrer? Em casos como esses, a legislação já era clara e não trazia dúvidas quanto a possibilidade de restituição do imposto em seu valor integral, de acordo com os preceitos do parágrafo 7^odo artigo 150 da Constituição Federal (texto trazido pela Emenda Constitucional 03/93) e do artigo 10 da Lei Complementar 87/1996, conhecida como Lei Kandir.

Todavia, e se o fato gerador ocorrer de forma parcial? Se o preço pré-fixado do produto não atingir seu valor total, finalizando-se inferior ao estabelecido pelo Fisco? E se a circulação do produto findar-se em outro ente da Federação ou, ainda, se seu destino for a exportação? Diversas variáveis podem ocorrer antes da efetivação do fato gerador que podem impactar no montante final do imposto realmente devido. Como não poderia deixar de ser, a legislação não se descuidou ao deixar de tratar de situações como as que acima se apresentam, tendo o estado de São Paulo, por sua vez, editadas as Portarias CAT 17/1999 e CAT 158/2015.

Não se pode negar que haviam divergências entre doutrinadores e também jurisprudências a respeito do tema. Prova disso foi a decisão prolatada na ADI 1851/2003, onde se reconheceu a constitucionalidade do Convênio ICMS 13/97, o qual trazia expresso que não cabia restituição em casos como esses, e até que em 19 de outubro de 2016 o Supremo Tribunal Federal, em decisão por maioria de votos, declarou que “é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

No entanto, foi apenas em 21 de maio do corrente ano que a SEFAZ – Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo editou a Portaria CAT 42 que “estabelece disciplina para o complemento e o ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição ou antecipado e dispõe sobre procedimentos correlatos.” O advento desta Portaria veio trazer um equilíbrio tributário para as empresas que figuram como substituídas nas relações regidas por este regime de ST – Substituição Tributária, ao passo que resgatou princípios constitucionais básicos aos contribuintes que se viam obrigados a recolher aos cofres públicos valores superiores àqueles ocorridos no fato gerador efetivo de suas operações.

No mundo real, por sua vez, isso não se mostra tão simples. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo estabelece através de suas portarias CATs as formas de cálculo do ressarcimento de maneira distinta para cada período, de acordo com a resposta de Consulta 13174/2016 a qual estabelece que até 31/12/2016 era facultado ao contribuinte atender ao previsto na Portaria CAT 17 e, a partir de 01/01/2017, era obrigatória a aplicação da Portaria CAT 158/2015. Porém, com a publicação da nova Portaria CAT 42/2018, muitas oportunidades surgiram para as empresas detentoras de créditos de ST, tais como: transferência para fornecedores, liquidação de débitos fiscais inscritos ou não, ressarcimento em espécie e possibilidade de, em até 24 horas, poder utilizar este crédito em sua apuração mensal; entre outros benefícios.

Portanto, toda empresa que figura como substituta tributária em uma operação regulada por este regime pode requerer seu direito ao ressarcimento de créditos oriundos de ST. Todavia, a melhor utilização deve ser avaliada em cada caso específico, dentro de cada planejamento, intenção de mercado, necessidade de fluxo de caixa e momento de cada empresa.

André Brunialti – Advogado especialista em Gestão de Risco Jurídico, Planejamento Tributário, Contencioso Fiscal e Recuperação de Tributos, além da área societária com estruturação de quadros sociais, sucessões e proteção patrimonial.